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Alea Jardé est !
21 février 2017

Ordonnance de référé du Conseil d'Etat 8 février 2017 suspend le décret d'application de la loi Jarde en sa partie Cosmétique


Décidément... les rédactions à la hâte (il aura fallu 5 ans - soit un délai très court nous en conviendrons) du décret d'application concernant la loi Jardé, n° 2016-1537 du 16 novembre 2016 a provoqué le courroux de différentes associations d'industriels de la cosmétique (Cosmed, Cosmetic valley, Fédération des Entreprises de la Beauté).

Nous pouvons légitimement nous interroger dès lors sur la possible transposition du raisonnement du Conseil d'Etat à d'autres secteurs d'activités que la cosmétique, oeuvrant dans la recherche clinique.

Les éléments de discussions étaient les suivants:

1: Existence de conditions d'urgence et de doute sérieux sur la légalité de la disposition attaquée soit le fameux décret afin de saisir le Conseil d'Etat et, qu'en vertu de l'article L.521-1 du code de justice administrative il y ait matière à statuer en référé.


Le Conseil d'Etat répond par l'affirmative en reprenant l'article du code de justice administrative qui dispose:

Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. 


2: Question prioritaire de constitutionnalité.
Le Conseil d'Etat répond ainsi:

Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : « Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (…) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (…) ». Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

 Il résulte de la combinaison de ces dispositions organiques avec celles du livre V du code de justice administrative qu’une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant le juge administratif des référés statuant, en première instance ou en appel, sur le fondement de l’article L. 521-1 de ce code. Le juge des référés du Conseil d’Etat peut en toute hypothèse, y compris lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui, rejeter une requête qui lui est soumise pour incompétence de la juridiction administrative, irrecevabilité ou défaut d’urgence. S’il ne rejette pas les conclusions qui lui sont soumises pour l’un de ces motifs, il lui appartient de se prononcer, en l’état de l’instruction, sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel. Même s’il décide de renvoyer la question, il peut décider de faire usage des pouvoirs que l’article L. 521-1 du code de justice administrative lui confère pour ordonner à titre provisoire la suspension de l’exécution de l’acte attaqué, s’il estime que les conditions posées par cet article sont remplies.


3: demande de suspension du décret litigieux.
Le 15ème considérant retiendra notre attention en ce qu'il est le fondement de la décision du Conseil d'Etat:

Il résulte de façon crédible des données chiffrées produites par la fédération requérante que près de cinquante entreprises du secteur de la cosmétique ont réalisé en 2016 environ 25 000 études, dont au moins la moitié auraient relevé, si les dispositions issues de la loi du 5 mars 2012 leur avaient été applicables, du 2° ou du 3° de l’article L. 1121-1 du code de la santé publique dans sa rédaction issue de cette loi. Les données communiquées ne permettent pas d’appréhender la proportion de ces recherches qui relèveraient du 2° de cet article, dont le champ d’application a été précisé par l’arrêté du 2 décembre 2016 mentionné ci-dessus, ou du 3° de cet article, tel qu’il a été précisé par le 5° de l’article R. 1121-2 issu du décret attaqué. Toutefois, en l’absence de l’arrêté prévu par l’article L. 1121-16-2 du même code, qui a vocation à exonérer une partie des recherches non interventionnelles sur des produits cosmétiques de la procédure d’avis favorable du comité de protection des personnes, ces comités devraient, si les chiffres communiqués pour l’année 2016 sont, comme cela semble vraisemblable, représentatifs de l’activité de recherche dans ce secteur, examiner chaque année au moins 12 000 projets en provenance de ce secteur. Or il résulte des précisions apportées par l’administration à l’audience et dans le mémoire produit après celle-ci que ces comités ont examiné près de 2 000 dossiers en 2014 et seraient en mesure, d’après les extrapolations de l’administration, d’en examiner près de 4 500 en année pleine. L’administration n’a pas été en mesure d’indiquer quel impact aurait sur la capacité de traitement des dossiers par les comités la procédure allégée qui figure au II de l’article R. 1123-23 du code de la santé publique, issu du décret attaqué, cette procédure étant au demeurant enserrée dans le même délai indicatif de quarante-cinq jours que la procédure normale. Par ailleurs, il résulte des dispositions du décret n° 2014-1286 du 23 octobre 2014 visé ci-dessus que le silence gardé par le comité de protection des personnes sur une demande pendant une durée de trente-cinq jours vaut rejet de cette demande. Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’à défaut pour l’administration d’avoir notamment restreint le champ d’application de la procédure d’avis favorable dans le domaine des recherches non interventionnelles sur les produits cosmétiques en édictant l’arrêté prévu par l’article L. 1121-16-2 du code de la santé publique, le décret attaqué a pour conséquence la soumission aux comités de protection des personnes d’un nombre important de dossiers qu’ils ne sont manifestement pas en mesure d’examiner dans des conditions satisfaisantes, ce qui conduira vraisemblablement à la naissance d’un nombre élevé de décisions implicites de rejet sans examen du dossier. Pour ces raisons, en l’absence notamment de l’arrêté prévu par l’article L. 1121-16-2 du code de la santé publique, le moyen tiré de ce que le décret serait entaché d’une erreur manifeste d’appréciation en tant qu’il s’applique aux recherches sur les produits cosmétiques paraît, en l’état de l’instruction, de nature à créer un doute sérieux quant à sa légalité.


En résumé la quadrature du cercle est la suivante:

les CPP s'ils ne répondent pas dans les 35 jours cela vaut rejet.

Les CPP vont devoir traiter 4500 demandes, or ils ne peuvent en traiter raisonnablement que 2000

Conclusion: des rejets seront prononcés "dans le silence assourdissant" du manque de temps et priveront ainsi des industriels de la "Liberté d'entreprendre" donc le Conseil d'Etat suspend le décret. Nous rappelons qu'une ordonnance de référé est éxécutoire immédiatement même s'il y a Appel.

Cette suspension nous fait donc revenir à la Loi Huriet Sérusclat... pour ce qui est de la Cosmétique.