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Arrêt Conseil d'Etat 24 février 2015 (CNOM + Formindep)

Arrêt du Conseil d’Etat du 24 février 2015 n°369074, clarificateur.
Recours pour excès de pouvoir introduit par le CNOM et FORMINDEP contre :

Note liminaire.

Examen des « Considérants » c’est-à-dire des motivations retenues par le Conseil d’Etat, juridiction de dernier recours en matière administrative en France.

1er Considérant :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 1453-1 introduit dans le code de la santé publique par l'article 2 de la loi du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé : " I. - Les entreprises produisant ou commercialisant des produits mentionnés au II de l'article L. 5311-1 ou assurant des prestations associées à ces produits sont tenues de rendre publique l'existence des conventions qu'elles concluent avec : / 1° Les professionnels de santé relevant de la quatrième partie du présent code ; / 2° Les associations de professionnels de santé ; / 3° Les étudiants se destinant aux professions relevant de la quatrième partie du présent code ainsi que les associations et groupements les représentant ; (...) / II. - La même obligation s'applique, au-delà d'un seuil fixé par décret, à tous les avantages en nature ou en espèces que les mêmes entreprises procurent, directement ou indirectement, aux personnes, associations, établissements, fondations, sociétés, organismes et organes mentionnés au I. / III. - Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent article, la nature des informations qui doivent être rendues publiques, notamment l'objet et la date des conventions mentionnées au I, ainsi que les délais et modalités de publication et d'actualisation de ces informations. Il précise également les modalités suivant lesquelles les ordres des professions de santé sont associés à cette publication " ; qu'en application du III de cet article, le décret du 21 mai 2013 relatif à la transparence des avantages accordés par les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire et cosmétique destinés à l'homme prévoit notamment la nature des informations qui doivent être rendues publiques et les modalités d'accès à ces informations ; que, par une circulaire du 29 mai 2013, le ministre des affaires sociales et de la santé a également précisé les modalités d'application de l'article 2 de la loi du 29 décembre 2011 ; que, par trois requêtes qu'il y a lieu de joindre, le Conseil national de l'ordre des médecins et l'Association pour une formation et une information médicales indépendantes de tout autre intérêt que celui de la santé des personnes (FORMINDEP) demandent l'annulation pour excès de pouvoir de ce décret et de cette circulaire ;

Sur les obligations qui s'imposent aux entreprises produisant ou commercialisant des lentilles oculaires non correctrices, des produits cosmétiques et des produits de tatouage :

2ème Considérant :

Considérant qu'en vertu de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique, toutes les entreprises produisant ou commercialisant des produits mentionnés au II de l'article L. 5311-1 du même code ou assurant des prestations associées à ces produits doivent rendre publique l'existence des conventions conclues avec des professionnels de santé, associations, étudiants, établissements ou autres organismes énumérés à cet article et, au-delà d'un seuil, les avantages en nature ou en espèces qu'elles procurent, directement ou indirectement, à ces personnes, associations, établissements et organismes ;

3ème Considérant :

Considérant que le décret attaqué distingue, d'une part, les obligations de publicité qui s'imposent aux entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire destinés à l'homme, régies par les dispositions des articles R. 1453-2 à R. 1453-7 du code de la santé publique, et, d'autre part, celles applicables aux entreprises produisant ou commercialisant des lentilles oculaires non correctrices, des produits cosmétiques et des produits de tatouage, mentionnés aux 14°, 15° et 17° du II de l'article L. 5311-1, régies par les dispositions des articles R. 1453-8 et R. 1453-9 du même code ; que l'article R. 1453-8 limite l'obligation de publication des conventions conclues avec les personnes et organismes mentionnés à l'article L. 1453-1, pour les entreprises produisant ou commercialisant des produits mentionnés aux 14°, 15° et 17° du II de l'article L. 5311-1, aux " conventions relatives à la conduite de travaux d'évaluation de la sécurité, de vigilance ou de recherches biomédicales portant sur ces produits " ; qu'en restreignant ainsi le champ de l'obligation de publicité des conventions pour les entreprises produisant ou commercialisant des lentilles oculaires non correctrices, des produits cosmétiques et des produits de tatouage, le pouvoir réglementaire a méconnu les dispositions de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique ; que l'association FORMINDEP est, par suite, fondée à demander l'annulation, dans cette mesure, du premier alinéa du I de l'article R. 1453-8 du même code ;

Sur les conventions dont l'existence doit être rendue publique et les informations relatives à ces conventions devant être publiées :

Conclusion : aucune restriction aux types de conventions devant faire l’objet de publicité. Toutes doivent être publiées.

4ème Considérant (le plus important à notre avis compte tenu de ses possibles conéquences en matière de contrat unique):

Considérant, en premier lieu, d'une part, que les dispositions de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 29 décembre 2011 dont elles sont issues, ne s'appliquent pas aux conventions qui ont pour objet l'achat de biens ou de services par les professionnels de santé ou les autres personnes ou organismes qu'il mentionne à des entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire ou cosmétique destinés à l'homme, non plus qu'aux contrats passés à des fins de publicité entre de telles entreprises et les éditeurs mentionnés aux 7° et 8° du même article, dans le cadre de relations commerciales normales ; qu'en précisant, au second alinéa du I de l'article R. 1453-2 du code de la santé publique, que l'obligation de déclaration ne s'applique pas aux conventions régies par les dispositions des articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce qui ont pour objet l'achat de biens ou de services entre ces entreprises et les personnes, organismes ou organes mentionnés par l'article L. 1453-1 du code de la santé publique, le décret attaqué doit être regardé comme ayant exclu les seuls conventions et contrats mentionnés ci-dessus ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce que, en donnant cette précision, le pouvoir réglementaire aurait adopté des dispositions entachées d'incompétence et méconnu les dispositions des articles L. 1453-1 et L. 5311-1 du code de la santé publique doit être écarté.

Conclusion : Le pouvoir règlementaire ne peut se substituer au pouvoir législatif, il ne peut que préciser ce dernier. Ecarter les conventions entrant dans le cadre des articles L.441-3 et L441-7 du Code Commerce n’est pas au regard de la loi et des travaux préparatifs de la compétence du pouvoir règlementaire.

5ème Considérant :

Considérant, d'autre part, que la circonstance que l'obligation de déclaration ne s'applique pas aux conventions régies par les dispositions des articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce est sans incidence sur l'obligation qui s'impose à toutes les personnes mentionnées à l'article L. 1451-1 du code de la santé publique d'établir, en application de cet article, une déclaration mentionnant les liens d'intérêts de toute nature, directs ou par personne interposée, qu'il a ou a eus pendant les cinq années précédant sa prise de fonctions avec des entreprises, établissements ou organismes relevant du champ de compétence de l'autorité en cause ; que, par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que le décret attaqué méconnaîtrait les dispositions de l'article L. 1451-1 du code de la santé publique ;

Conclusion : Obligation de publication des liens d’intérêt direct ou indirect pour les 5 années précédant la prise de fonctions. Il en va pour tout type de lien d’intérêt qu’il relève ou non du Code de Commerce.


6ème Considérant :

Considérant, en second lieu, que par l'article L. 1453-1 du même code, le législateur n'a pas imposé aux entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire ou cosmétique destinés à l'homme de publier le texte même des conventions conclues avec des professionnels de santé ou des établissements, organismes ou organes intervenant dans le domaine de la santé, mais seulement d'en rendre publics l'existence ainsi qu'un certain nombre d'informations, au nombre desquelles la date et l'objet, dont il a renvoyé au décret en Conseil d'Etat le soin de préciser la nature ; qu'il ne peut ainsi être regardé comme ayant entendu déroger, au-delà des dispositions qu'il a expressément prévues, aux dispositions législatives protégeant le caractère secret de certaines informations ; qu'ainsi, en prévoyant, au 3° du I de l'article R. 1453-3 du code de la santé publique, que chaque entreprise est tenue de rendre public " l'objet de la convention, formulé dans le respect des secrets protégés par la loi, notamment du secret industriel et commercial ", le pouvoir réglementaire n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 1453-1 du même code ; que le Conseil national de l'ordre des médecins n'est pas davantage fondé à soutenir que cette disposition serait entachée d'incompétence et conférerait aux entreprises un pouvoir d'appréciation excessif, en violation du droit à la protection de la santé ;

Conclusion : Seule l’existence de la convention, sa date de signature, les parties au contrat, le montant TTC doivent être rendus publiques. L’objet de la recherche n’a pas à l’être.

Sur la notion d'avantage :

7ème Considérant :

Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique, eu égard à leur objet et à l'intention du législateur lors de l'adoption de la loi du 29 décembre 2011 dont elles sont issues et rapprochées des dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique qui poursuivent la même finalité, que le législateur a entendu soumettre à une obligation de transparence les avantages procurés directement ou indirectement, en nature ou en espèces, à des professionnels de santé et à d'autres acteurs du domaine sanitaire par des entreprises produisant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou cosmétique destinés à l'homme ; qu'en mentionnant les avantages en espèces, il a entendu inclure dans le champ de l'obligation qu'il instituait les rémunérations accordées par ces entreprises à des professionnels de santé et à d'autres acteurs du domaine sanitaire, à l'exception des rémunérations des professionnels de santé exerçant leur activité principale en qualité de salarié de l'une de ces entreprises ;

Conclusion : obligation de publier les rémunérations et/ou dons.

8ème Considérant :

Considérant que le II de l'article R. 1453-2 du code de la santé publique, issu du décret attaqué, se borne à rappeler les dispositions du II de l'article L. 1453-1 du même code en prévoyant que " Les mêmes entreprises rendent publics, dans les conditions définies à la présente section, les avantages en nature ou en espèces qu'elles procurent directement ou indirectement aux personnes, (...) organismes ou organes mentionnés au I de l'article L. 1453-1, y compris dans le cadre des conventions mentionnées au premier alinéa du I du présent article " ; que le II de l'article R. 1453-3 du même code, également issu du décret attaqué et qui énumère les informations qui doivent être rendues publiques, dispose que, pour les avantages mentionnés au II de l'article R. 1453-2, l'entreprise rend publics " 2° le montant, toutes taxes comprises, arrondi à l'euro le plus proche, la date et la nature et de chaque avantage perçu par le bénéficiaire au cours d'un semestre civil " ;

Conclusion : l'entreprise rend publics " 2° le montant, toutes taxes comprises, arrondi à l'euro le plus proche, la date et la nature et de chaque avantage perçu par le bénéficiaire au cours d'un semestre civil "

9ème Considérant :

Considérant que, d'une part, contrairement à ce qui est soutenu, le pouvoir réglementaire n'était pas tenu de définir la notion d'avantage, qu'il soit direct ou indirect, pour l'application de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique ; que, d'autre part, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le décret attaqué, qui se borne à reprendre les termes de la loi, aurait exclu du champ de l'obligation de déclaration les rémunérations versées par les entreprises aux professionnels de santé et aux autres acteurs du domaine sanitaire ;

Conclusion : le pouvoir règlementaire n’est pas tenu de définir la notion d’avantage. Sans doute le législateur devra dès lors s’emparer de cette notion.

10ème Considérant :

Considérant, en revanche, que la circulaire attaquée précise que " Ne sont pas considérés comme des avantages les rémunérations, les salaires et les honoraires qui sont la contrepartie d'un travail ou d'une prestation de service, perçus par les personnes mentionnées à l'article L. 1453-1 du code de la santé publique. / Toutefois, une rémunération manifestement disproportionnée par rapport au travail ou à la prestation de service rendue est susceptible d'être requalifiée en avantage ou en cadeau prohibé par les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique " ; qu'en excluant ainsi du champ des informations devant être rendues publiques, par des dispositions impératives à caractère général, l'ensemble des rémunérations, salaires et honoraires versés par une entreprise produisant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou cosmétique destinés à l'homme qui sont la contrepartie d'un travail ou d'une prestation, le ministre des affaires sociales et de la santé a méconnu les dispositions de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique ; que, par suite, le Conseil national de l'ordre des médecins est fondé à en demander l'annulation dans cette mesure, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de sa requête dirigé contre les mêmes dispositions ;

Conclusion : Le CNOM a donc le pouvoir d’examiner le caractère disproportionné ou pas d’une rémunération lors d’un contrat passé avec l’industrie pharmaceutique – c’est d’ailleurs là sa seule compétence pour laquelle il ne donne qu’un avis que personne n’est obligé de suivre mais, qui en cas de contrôle, pourrait figurer dans les éléments à charge si d’aventure le CNOM avait mis en garde contre une rémunération qui lui aurait semblé disproportionnée. Les autres avis du CNOM tels qu’ils les a émis ne semblent donc encore plus n’être que des avis consultatifs - pris à l’initiative du CNOM - qui ne lient pas les parties au contrat et qui semblent outrepasser ses prérogatives; par exemple:

11ème Considérant.

Considérant, en deuxième lieu, que l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de la loi du 29 décembre 2011, interdit aux membres des professions médicales, aux étudiants se destinant à des professions de santé et aux associations les représentant de recevoir des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, procurés par des entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale ; qu'il prévoit toutefois, sous certaines conditions, des exceptions pour, d'une part, les avantages prévus par conventions, passées entre ces personnes et des entreprises, qui ont pour objet explicite et but réel des activités de recherche ou d'évaluation scientifique et, d'autre part, l'hospitalité offerte, de manière directe ou indirecte, lors de manifestations de promotion ou de manifestations à caractère exclusivement professionnel et scientifique lorsqu'elle est d'un niveau raisonnable et limitée à l'objectif professionnel et scientifique principal de la manifestation ; que le II de l'article R. 1453-2 du code de la santé publique, qui se borne à poser un principe de publicité des avantages en nature ou en espèces, n'a ni pour objet ni pour effet de déroger aux interdictions prévues par l'article L. 4113-6 du même code ; que, par suite, le Conseil national de l'ordre des médecins n'est pas fondé à soutenir qu'il aurait méconnu ces dispositions ;

Conclusion : Le CNOM souhaitant assimiler les contrats d’essais cliniques à des avantages qui auraient été interdits par la loi est débouté puisque dans le 10ème Considérant ces conventions sont autorisées.

12ème Considérant :

Considérant, en dernier lieu, que les obligations de publicité prévues à l'article L. 1453-1 du code de la santé publique s'adressent aux seules entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire ou cosmétique destinés à l'homme et non aux professionnels de santé, établissements, organismes et organes avec lesquels elles concluent des conventions ou auxquels elles procurent des avantages ; que, par suite, le Conseil national de l'ordre des médecins n'est pas fondé à soutenir que le pouvoir réglementaire, en n'imposant pas aux groupements qui ont reversé à leurs membres tout ou partie d'un avantage accordé par une entreprise entrant dans le champ de l'article L. 1453-1 d'informer celle-ci de ce reversement, aurait méconnu les dispositions de cet article ;

Conclusion : les avantages provenant de l’industrie pharmaceutique reversés par des Groupements les ayant reçus et par la suite à des investigateurs n’ont pas à faire l’objet d’une publicité puisque cette dernière a déjà été faite par l'industriel.
Il appartiendra toutefois aux groupements comme aux investigateurs d’établir une DAS2 ou un bulletin de salaire si l’investigateur est salarié et d’en faire une déclaration au fisc pour ce qui concerne l’investigateur. Le CNOM n’est donc pas fondé à demander la déclaration de ces reversements.

13ème Considérant :

Considérant que le III de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique prévoit que le décret en Conseil d'Etat auquel est renvoyé les conditions d'application de cet article précise les modalités suivant lesquelles les ordres des professions de santé sont associés à la publication des informations qui doivent être rendues publiques ; que ces dispositions ne font pas obligation au pouvoir réglementaire de prévoir une association permanente des ordres des professions de santé à la publication des informations en cause ; qu'il était ainsi loisible au pouvoir réglementaire de prévoir une publication sur un site internet public unique, sous la seule autorité du responsable de ce site, tout en disposant que, à titre transitoire, les informations seraient rendues publiques sur le site internet du conseil national de l'ordre de la profession de santé concernée ; que le Conseil national de l'ordre des médecins n'est, par suite, pas fondé à soutenir que les dispositions du III de l'article L. 1453-1 du code de la santé publique auraient été méconnues ;

14ème Considérant :

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'association FORMINDEP est fondée à demander l'annulation du décret attaqué en tant seulement que, par des dispositions qui sont divisibles de ses autres dispositions, il limite l'obligation de publication des conventions conclues avec les personnes et organismes mentionnés à l'article L. 1453-1 du code de la santé publique, pour les entreprises produisant ou commercialisant des produits mentionnés aux 14°, 15° et 17° du II de l'article L. 5311-1, aux conventions relatives à la conduite de travaux d'évaluation de la sécurité, de vigilance ou de recherches biomédicales portant sur ces produits ; que le Conseil national de l'ordre des médecins est seulement fondé à demander l'annulation des deux derniers alinéas du a) du 2 du C de la 1ère partie de la circulaire du ministre des affaires sociales et de la santé du 29 mai 2013 qu'il attaque, qui sont divisibles du reste de la circulaire ;