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Législation des dons

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Textes :

Ordonnance n° 2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par les personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou des prestations de santé

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033893406&categorieLien=id

applicable au 1er janvier 2018 au plus tard 
auteur: Marc TABAR - juriste, 27 juin 2017.

Chapitre Ier : Dispositions portant interdiction de recevoir ou d'offrir des avantages

« Section 3

« Interdiction d'offre d'avantages

 

« Art. L. 1453-3.-Est interdit le fait, pour les personnes mentionnées à l'article L. 1453-4, de recevoir des avantages en espèces ou en nature, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, proposés ou procurés par les personnes mentionnées à l'article L. 1453-5.

 

« Art. L. 1453-4.-L'interdiction prévue à l'article L. 1453-3 est applicable :

« 1° Aux personnes exerçant une profession de santé réglementée par le présent code, aux ostéopathes et aux chiropracteurs mentionnés à l'article 75 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé et aux psychothérapeutes mentionnés à l'article 52 de la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique ;

« 2° Aux étudiants en formation initiale se destinant à l'exercice de l'une des professions mentionnées au 1° et aux personnes en formation continue ou suivant une action de développement professionnel continu dans ce champ ;

« 3° Aux associations qui regroupent des personnes mentionnées aux 1° et 2°, dont celles intervenant dans le champ de la formation de ces personnes, et notamment aux sociétés savantes et aux conseils nationaux professionnels mentionnés à l'article L. 4021-3 ;

« 4° Aux fonctionnaires et agents des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ou de toute autre autorité administrative qui élaborent ou participent à l'élaboration d'une politique publique en matière de santé ou de sécurité sociale ou sont titulaires de pouvoirs de police administrative à caractère sanitaire.

 

« Art. L. 1453-5.-Le fait d'offrir ou de promettre des avantages en espèces ou en nature, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, à des personnes mentionnées à l'article L. 1453-4 est interdit à toute personne produisant ou commercialisant des produits mentionnés au II de l'article L. 5311-1, à l'exception de ceux mentionnés aux 14°, 15° et 17°, ou qui assure des prestations de santé.

 

« Art. L. 1453-6.-Ne sont pas constitutifs d'avantages au sens du présent chapitre :

« 1° La rémunération, l'indemnisation et le défraiement d'activité prévues par un contrat de travail ou un contrat d'exercice, dès lors que ce contrat a pour objet l'exercice direct et exclusif de l'une des professions prévues à l'article L. 1453-4 ;

« 2° Les produits de l'exploitation ou de la cession des droits de propriété intellectuelle relatifs à un produit de santé ;

« 3° Les avantages commerciaux offerts dans le cadre des conventions régies par les articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce et qui ont pour objet l'achat de biens ou de services par les personnes mentionnées à l'article L. 1453-4 auprès des personnes mentionnées à l'article L. 1453-5, et ceux conformes aux articles L. 138-9 et L. 138-9-1 du code de la sécurité sociale ;

« 4° Les avantages en espèces ou en nature qui ont trait à l'exercice de la profession du bénéficiaire et d'une valeur négligeable ne pouvant excéder les montants prévus, par nature d'avantage, par arrêté des ministres chargés de l'économie et de la santé.

Article L1453-7 du CSP (lire le 2° qui correspond exactement à l'objet social de l'ADEREM)

Est possible, par dérogation aux dispositions de la section 3 et dans les conditions de déclaration ou d'autorisation prévues par la présente section, l'offre des avantages en nature ou en espèces suivants

1° La rémunération, l'indemnisation et le défraiement d'activités de recherche, de valorisation de la recherche, d'évaluation scientifique, de conseil, de prestation de services ou de promotion commerciale, dès lors que la rémunération est proportionnée au service rendu et que l'indemnisation ou le défraiement n'excède pas les coûts effectivement supportés par les personnes mentionnées à l'article L. 1453-4 

Les dons et libéralités, en espèces ou en nature, destinés à financer exclusivement des activités de recherche, de valorisation de la recherche ou d'évaluation scientifique

Les dons et libéralités destinés aux personnes mentionnées au 3° de l'article L. 1453-4, à l'exception des associations dont l'objet est sans rapport avec leur activité professionnelle ; 

4° L'hospitalité offerte, de manière directe ou indirecte, lors de manifestations à caractère exclusivement professionnel ou scientifique, ou lors de manifestations de promotion des produits ou prestations mentionnés à l'article L. 1453-5, dès lors que cette hospitalité est d'un niveau raisonnable, strictement limitée à l'objectif principal de la manifestation et qu'elle n'est pas étendue à des personnes autres que celles mentionnées à l'article L. 1453-4 ; 

Le financement ou la participation au financement d'actions de formation professionnelle ou de développement professionnel continu.

Article L1453-8 du CSP

L'offre d'un avantage relevant de l'article L. 1453-7 est conditionnée à la conclusion d'une convention entre le bénéficiaire et la personne mentionnée à l'article L. 1453-5. Cette convention est soumise aux régimes de déclaration ou d'autorisation prévus aux sous-sections 2 et 3. ...


Commentaire:

A la lecture des dispositions il semble que dans le cadre de l'ADEREM les dons demeurent possibles mais que toutefois ils doivent revêtir la forme de convention au plus tard le 1er janvier 2018. A cet effet et comme il l'avait été suggéré dès l'apparition de la loi Bertrand fin 2011, nous avions émis l'hypothèse de passer avec l'industrie pharmaceutique des conventions de partenariat (soumises à TVA - sponsoring) ou de mécénat (non soumis à TVA). Sans doute avions-nous tort d'avoir raison trop tôt.


Une circulaire de la DGS précise les conditions dans lesquelles des dons peuvent (de nouveau) être faits à des associations telles que l'ADEREM.
Il s'agit de la CIRCULAIRE N° DGS/PF2/2013/224 du 29 mai 2013 (page 11, bas de page) relative à l'application de l'article 2 de la loi°2011-2012 du 29 décembre 2011, dite loi Bertrand, relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé. Elle fixe aussi les modalités de publications des liens d'intérêts entre l'industrie et les praticiens.

Article R. 5124-66 du Code de Santé Publique

Les établissements et entreprises pharmaceutiques sont autorisés à faire à des personnes morales des dons destinés à encourager la recherche ou la formation des professionnels de santé, sous réserve de leur déclaration préalable au préfet de département (entreprise ne commercialisant pas de médicament) ARS (si entreprise commercialise des médicaments) du lieu où est situé le siège de l'organisme bénéficiaire et à condition que ces dons n'aient pas pour objet réel de procurer un avantage individuel à un membre ou à des membres d'une profession mentionnée aux articles L. 4113-6, L. 4321-20, L. 4311-28 et L. 4343-1.
La déclaration comporte les éléments suivants :

  • 1° La désignation du donateur ainsi que la nature de son activité et son adresse ;
  • 2° La désignation du bénéficiaire ainsi que la nature de son activité et son adresse ;
  • 3° La nature et le montant du don ;
  • 4° L'objet du don.

Article L4113-6 du Code de Santé Publique
Version 29 décembre 2011 (en gras les nouveautés)

Est interdit le fait, pour les étudiants se destinant aux professions relevant de la quatrième partie du présent code et pour les membres des professions médicales mentionnées au présent livre, ainsi que les associations les représentant, de recevoir des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, procurés par des entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale. 

Est également interdit le fait, pour ces entreprises, de proposer ou de procurer ces avantages.

Toutefois, l'alinéa précédent ne s'applique pas aux avantages prévus par conventions passées entre les membres de ces professions médicales et des entreprises, dès lors que ces conventions ont pour objet explicite et but réel des activités de recherche ou d'évaluation scientifique, qu'elles sont, avant leur mise en application, soumises pour avis au conseil départemental de l'ordre compétent et notifiées, lorsque les activités de recherche ou d'évaluation sont effectuées, même partiellement, dans un établissement de santé au responsable de l'établissement, et que les rémunérations ne sont pas calculées de manière proportionnelle au nombre de prestations ou produits prescrits, commercialisés ou assurés. 

Il ne s'applique pas également aux avantages prévus par conventions passées entre des étudiants se destinant aux professions relevant de la quatrième partie du présent code et des entreprises lorsque ces conventions ont pour objet des activités de recherche dans le cadre de la préparation d'un diplôme.

Il ne s'applique pas non plus à l'hospitalité offerte, de manière directe ou indirecte, lors de manifestations de promotion ou lors de manifestations à caractère exclusivement professionnel et scientifique lorsqu'elle est prévue par convention passée entre l'entreprise et le professionnel de santé et soumise pour avis au conseil départemental de l'ordre compétent avant sa mise en application, et que cette hospitalité est d'un niveau raisonnable et limitée à l'objectif professionnel et scientifique principal de la manifestation et n'est pas étendue à des personnes autres que les professionnels directement concernés. 

Il en va de même, en ce qui concerne les étudiants se destinant aux professions relevant de la quatrième partie du présent code, pour l'hospitalité offerte, de manière directe ou indirecte, aux manifestations à caractère scientifique auxquelles ceux-ci participent, dès lors que cette hospitalité est d'un niveau raisonnable et limitée à l'objectif scientifique principal de la manifestation.

Toutes les conventions passées entre les membres des professions médicales ou les étudiants se destinant aux professions relevant de la quatrième partie du présent code et les entreprises susvisées sont, avant leur mise en application, soumises pour avis au conseil départemental de l'ordre compétent ou, lorsque leur champ d'application est interdépartemental ou national, au conseil national de l'ordre compétent.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de la transmission de ces conventions ainsi que les délais impartis aux ordres des professions médicales pour se prononcer. Si ceux-ci émettent un avis défavorable, l'entreprise transmet cet avis aux professionnels de santé, avant la mise en oeuvre de la convention. 

A défaut de réponse des instances ordinales dans les délais impartis, l'avis est réputé favorable. L'entreprise est tenue de faire connaître à l'instance ordinale compétente si la convention a été mise en application.

Les dispositions du présent article ne sauraient ni soumettre à convention les relations normales de travail ni interdire le financement des actions de formation médicale continue.

Commentaires : 

L’objet du don.
Parfois certains laboratoires exigent que nos demandes de don soient accompagnées d’un « programme » ou d’un descriptif précis de l’action à mener. En d’autres termes, l’objet social de l’ADEREM leur semblerait insuffisant.
Pourquoi n’allons-nous pas au-delà de notre « objet social » ?
Plusieurs éléments sont à prendre en considération dans notre raisonnement:

Sur la collégialité.

  • L’ADEREM compte en moyenne 180 membres ayant tous des spécialités différentes.
  • Retenons le texte de l’article R5124-66 du Code de la Santé Publique qui énonce : « … à condition que ces dons n'aient pas pour objet réel de procurer un avantage individuel à un membre… ».
    Dès lors, comment faire valoir à des contrôleurs éventuels qu’un don destiné par exemple à un programme sur les adénomes hypophysaires (programme détaillé que nous aurions fourni à un laboratoire) puisse aussi bénéficier à un odontologue, un orthopédiste, un ophtalmologue… qui sont aussi nos adhérents ? Nous irions totalement à l’encontre du principe de collégialité qui est le nôtre et que la loi nous impose.

 
Sur l’absence de contrepartie.
Le bulletin officiel des Impôts DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES 5 B-19-08 N° 103 du 9 DECEMBRE 2008 reprend l’instruction du 4 octobre 1999 publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence 5 B-17-99 et énonce :
Section 2 art 23 :
Il est rappelé que, en tout état de cause, le bénéfice de la réduction d'impôt sur le revenu n’est accordé qu’à la condition que le versement, qu’il soit qualifié de don ou de cotisation, procède d’une intention libérale, c'est-à-dire sans contrepartie directe ou indirecte au profit de la personne qui l’effectue telle que cette notion a été précisée par l'administration dans l’instruction du 4 octobre 1999 publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence 5 B-17-99.