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Structure tierce et appels d'offres

Structure tierce et appels d'offres

Auteur: Marc TABAR - Juriste - 07 juillet 2017

Un des principes posés par le décret 2016-1538 du 16 novembre 2016 sur la convention unique dans le cadre de recherches sur la personne humaine et notamment lorsque ces recherches sont menées au sein d'une entité publique de recherches (un hôpital public par exemple) énonce à l'article R1121-3-1 que:  

...La convention peut prévoir que tout ou partie des contreparties mentionnées à l'alinéa précédent soient directement versées à une structure tierce distincte, participant à la recherche mais ne relevant pas de l'autorité du représentant légal de l'établissement ou de la maison ou du centre de santé où se déroule également la recherche. Des contreparties ne peuvent être accordées que si la structure tierce remplit les conditions suivantes : 
« 1° Elle est désignée par le représentant légal de l'établissement de santé, de la maison ou du centre de santé conformément au droit de la commande publique s'il y a lieu...

Nous avons donc souhaité examiner ledit Droit de la Commande Publique afin de savoir comment un hôpital public pouvait élaborer un appel d'offres afin que notre association (ou la vôtre) en l'espèce, possible structure tierce, puisse soumissionner et participer à l'appel d'offres.
Nous avons donc constaté 2 dispositions qui nous font nous interroger.

L'ordonnance du 23 juillet 2015 en son article 14 dispose que le Droit de la Commande Publique n'est pas applicable (c'est-à-dire pas d'appels d'offres) dans les cas suivants:

  1. Lorsque l'acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats, ou
  2. Lorsque l'acheteur ne finance pas la prestation.

Studieux, nous relisons l'arrêté du 16 novembre 2016 fixant modèle de convention unique et constatons en son article 9.2 que "les résultats de la recherche sont la propriété entière et exclusive de l'entreprise, c'est-à-dire du promoteur. 
Nous avons par ailleurs et à de multiples reprises fait observer que cette dernière disposition est contraire à l'article L611-7 du Code de Propriété Intellectuelle, disposition dont la jurisprudence énonce qu'elle est d'ordre public C.Cas.com 12 fév 2013.

La question lancinante que nous nous posons est donc: comment un hôpital public "établissement de santé" qui, signant une convention unique, donc non propriétaire des résultats de la recherche et ne l'ayant pas financée (puisque les surcoûts ont été réglés) peut-elle émettre un appel d'offres pour que des structures tierces participent à ces mêmes recherches.

Allons plus en détails...

A l’examen, le Droit de la commande publique a fait l’objet d’un décret  n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, reprenant les termes de l’ordonnance citée ci-dessus.
 
·         L’article 1 du décret que l’on peut trouver ici  définissant le champ d’application dudit décret dispose dans son article 1 :
Le présent décret s'applique aux marchés publics soumis à l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, à l'exception des marchés publics de défense ou de sécurité définis à l'article 6 de cette ordonnance.
 
 
Il convient donc de prendre lecture de l’ordonnance du 23 juillet 2015 que l’on peut trouver ici 
Une lecture de ladite ordonnance nous apprend que :
 
PREMIÈRE PARTIE : DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Titre Ier : CHAMP D'APPLICATION…
Chapitre II : Marchés publics exclus
Section 1 : Exclusions applicables aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs
Article 14
 
Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l'article 16, la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes :
1° Les marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à la présente ordonnance lorsque cet acheteur bénéficie, en vertu d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
2° Les marchés publics de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ;
3° Les marchés publics de services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l'acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.
La recherche et développement regroupe l'ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l'exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l'outillage et de l'ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d'un nouveau concept ou d'une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;
4° Les marchés publics de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;
5° Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes ;
6° Les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;
7° Les marchés publics de services financiers liés à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;
8° Les marchés publics de services qui sont des contrats d'emprunt, qu'ils soient ou non liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers mentionnés au 7° ;
9° Lorsqu'ils sont attribués à une organisation ou une association à but non lucratif :
a) Les marchés publics de services d'incendie et de secours ;
b) Les marchés publics de services de protection civile ;
c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ;
d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l'exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;
10° Les marchés publics de services juridiques suivants :
a) Les services de certification et d'authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;
b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d'une juridiction ;
c) Les services qui sont liés, même occasionnellement, à l'exercice de la puissance publique ;
11° Les marchés publics qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par d'autres moyens ;
12° Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par :
a) Un accord international, y compris un arrangement administratif, conclu entre un Etat membre de l'Union européenne et un ou plusieurs Etats tiers ou une subdivision de ceux-ci, portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un projet par ses parties signataires. Cet accord est communiqué à la Commission européenne ;
b) Une organisation internationale ;
13° Les marchés publics qui sont conclus :
a) Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le marché public est entièrement financé par cette organisation internationale ;
b) Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l'acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale ;
14° Les marchés publics de services qui :
a) Soit sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu'ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion ;
b) Soit ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion et attribués par des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou radiophonique.
Au sens du présent 14°, la notion de programme inclut le matériel pour programme à l'exclusion du matériel technique ;
15° Les marchés publics qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de communications électroniques ;
16° Les marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens du 7° du I de l'article 12 et relatifs :
a) Aux services de courrier électronique assurés entièrement par voie électronique, notamment la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de courrier électronique recommandé ;
b) Aux services bancaires et d'investissement et les services d'assurance ;
c) Aux services de philatélie ;
d) Aux services logistiques associant la remise physique des colis ou leur dépôt à des fonctions autres que postales, tels que les services d'envois express ;
17° Les marchés publics passés ou organisés par un pouvoir adjudicateur exerçant une ou plusieurs des activités visées au 4° du I de l'article 12 et qui sont relatifs aux activités d'exploration d'une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz ;
18° Les marchés publics passés pour l'exercice d'une activité d'opérateur de réseaux qui sont exclus de la présente ordonnance en application des 2° à 5° de l'article 15 ou cessent d'y être soumis en application du 6° de l'article 15.
NOTA :
L'Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 est ratifiée par l'article 39 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016


L'ordonnance ayant été dûment ratifiée, donc ayant force de loi, il semble probable que des QPC (question prioritaire de constitutionnalité) surgissent... voilà donc de futurs honoraires... d'avocats en perspective.